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合同的设计与起草之素材

法天使2018-05-15 16:10:58

作者|魏永鑫

原载|中银律师事务所

编辑|小使哥


需要起草的合同比需要审查、修改的合同要少得多,直接起草的合同比借助先例文本起草的合同要少得多,是否能够起草出一份完善的合同是律师综合合同素质的真正体现。尤其是不依靠先例文本,只根据交易需求和交易环境因素就能创造出一份“前无古人”的高质量文本,才算达到了合同业务中的最高境界。


起草合同的过程中,在客观方面必须充分了解相应的交易背景、理解当事人的交易动机及交易条件,在主观方面则必须深入了解相关的法律规定并熟练运用各类合同技巧。而借助其他文本的“起草”,严格来说只是一种“修改”。


正如人人都能评价厨师的厨艺,却未必人人都有厨师的水平一样。合同起草虽然是“从无到有”的过程,却也并非完全的主观想象,因为只要是现实的交易,就有制作合同的素材。以这些素材为基础并结合交易目的和交易条件进行延伸,就能最终完成起草工作。


一、委托人的交易需求


有别于合同的审查、修改,没有委托人的交易目的、交易条件等基本条款要素,合同根本无法起草。因此,首先要了解客户需求,然后才能起草合同。律师对委托人的需求了解的越多、越细,则起草时的素材越多、合同越能满足需求。


1.了解基本想法


当委托人提出起草合同的要求时,首先应该让他们描述情况,以及想做什么等设想。这样做不仅是专业性的需求,也是减少无效劳动、回避执业风险的需要。客户需求只有客户自己才能提供,律师能够做的可以是协助委托人整理思路,而不是越俎代庖,为委托人决策。


当事人所要明确的合同需求,最好能够涵盖合同的四个基本功能,也就是锁定交易平台、锁定交易内容、锁定交易程序、锁定问题处理,但当事人一般无法全面提供。这类信息可以围绕两个主题,一个主题是当事人已经确定的交易条件等基本事项,另一个主题则是当事人的交易目的。前者可以直接转换为合同条款而写入合同稿,后者则是用于弥补当事人设计合同的局限性、写出未曾提及的其他条款。具体的讲,合同起草前委托人最好能够大致回答如下问题:


①交易目的、意图,关注的主要内容;②对方当事人的情况、交易背景;③标的物的特点及相关的技术问题;④交易的相关履行细节要求;⑤重点防范的问题及争议处理方式;⑥提交工作的质量、时间要求。


2.识别交易目的


交易目的主要是指当事人进行交易的动机,大多数情况下以合同目的的形式体现在合同中,对合同条款起着拾遗补缺的作用,是解释合同、判断能否预见可得利益损失范围的依据之一。不同的交易目的有着不同的合同权利义务取向,往往只有委托人才能说明,因而交易目的是合同起草前必须明确的内容。


3.区分商务条款


当事人的合同需求中只有一小部分是法律条款,其他大部分都是商务条款。其中的法律条款是律师责无旁贷的工作范围,这类条款只要是强制性规范以及法律授权由当事人自行约定的条款有关。例如,合同主体是否合法、合同约定是否合法、争议管辖地如何约定等。商务条款则是当事人自己需要权衡和决策的问题,主要是与经济利益密切相关的交易标的、价格、付款条件等条款。


二、合同谈判情况


在合同起草工作中,有时律师会直接参与合同谈判,并根据判断所达成的阶段性成果反复修改合同内容,但判断的结果更取决于经济学上的原因。


1.资源稀缺与谈判结果


手中资源更为稀缺的一方,往往在交易中处于更为优势的地位。只有在双方的力量对比不是过分悬殊的情况下才有可能取得权利义务上的均衡。而谈判中的一方处于绝对的优势地位时,另一方一般也只能被迫接受优势一方所提供的合同文本。


2.产品价值与谈判结果


产品或服务的真正卖点往往并不仅仅是产品或服务本身,而是他们能够为客户提供价值。合同之所以能够达成一致,也是因为双方均能通过交易取得自己所需要的价值。这种价值既包括了产品或服务本身所能提供的价值,也包括了产品或服务所能够提供或带来的附加价值。


3.议价能力与谈判结果


谈判技巧对于谈判结果也是有一定影响,在其他条件不变的情况下,充分发挥谈判技巧有时候能够为已方争取到更多的权益。但谈判技巧并非万能,交易必须建立在双方均能从中获利的基础上。而所谓的技巧,无非是能够发现并展示对方能够得到的利益并据此施加影响,综合运用各种技能去说服对方达成交易。


三、合同基础的样本


合同条款可以用不同的方式表述,这结合同在理想与现实、客观条件与主观愿望之间取得平衡提供了充分的余地。除了已修改样本合同或先例文本的方式完成合同的起草,照搬照抄根本不可能满足当事人的需求。当然,有些当事人所提出的设想从法律上根本无法实现,如果无法变通也就只能放弃起草。


通过修改先例文本的方式也可以完成合同起草。只要理解了合同的原理并掌握了起草的技巧,其实完全可以直接在电脑上完成一份专业级水平的合同,而不是借助于任何样本或先例文本。


1.理性对待合同文本


在合同起草工作中,大多数律师都会借助于某个最为接近的文本完成起草,以减少制作的时间及精力成本,并借此弥补自己思考能力的局限性。但对待各类合同文本需要谨慎,以避免陷入歧途。


2.合理选用基础文本


从事合同业务的律师,最为关键的其实不是收集他人的文本,而是参透各合同文本的内在规律及原理,认真地制作每份合同。基础文本在提高律师的工作效率及工作质量的同时,也会降低律师的思维能力和经验积累。只有亲手用心制作,才能在知识的积累过程中领悟合同的内在原理,达到可以完全脱离任何文本而制作出高质量合同的境界。而自己用心制作形成的文本库,由于对合同结构、内在关系等娴熟于心,可以作为今后起草合同的基础文本,使后续起草得心应手。


过度依赖他人文本,会使合同脱离客户的需求,也难以通过实践提高合同的质量。放弃对合同原理的理解及掌握而去追求范本,是标准的“舍本逐末”。


四、律师的经验判断


在合同的起草过程中需要大量的想象,律师对起草合同基本素材的分析能力、组织能力的不同,都与其知识及经验的积累以及想象能力的差异有关,这些因素直接影响着合同的质量。在合同起草过程中,律师不仅要考虑合同的整体定位及整体结构,还要考虑如何以具体的方式加以表现;不仅要考虑对方当事人能否接受,还要考虑委托人的管理能力和业务素质能否适应;不仅要考虑已经明确的条款,还要考虑能否实现交易目的,以及这些条款是否能足够等等。


产生争议的合同未必是坏合同,只有产生争议的原因或受到损失的原因源于合同缺陷时,合同才是问题合同。而建立退出机制,则可以进一步分散法律风险,使企业以较小的代价退出不利的合同履行。




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